在实践中，网络赌博经常是依托网站或者软件等形式进行的，而赌博软件也多种多样，不仅有承载赌博模式本身的主体APP，还有帮助赌客进行智能上分、下分，智能投注的辅助APP或小程序等等。

根据2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：“明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

该规定实际上已经较为明确，上述“赌博软件、程序”属于其中的“软件开发、技术支持”，因此在司法实践中，开发、销售这类赌博软件或小程序的相关人员，大多被定性为开设赌场罪的共犯。

如广东东莞某法院作出的一起判决，韩某、冉某开发了一款赌博软件并将其出售给林某，并按月收取维护管理费，林某购得该软件后雇用员工进行推广赌博游戏，在互联网上搭建赌博平台发展会员开展赌博活动，法院对本案所有涉案人员均定性为开设赌场罪。

在大量案例定性为开设赌场罪的情况下，我们是否可以直接得出“开发、销售赌博软件必然构成开设赌场罪”这一结论？显然不行。

认定其构成开设赌场的共同犯罪，不仅要求行为人（以张三举例）在客观上与他人共同设立、经营赌博平台或者设立、发展起到帮助作用，还要求其在主观上与赌博平台存在开设赌场的共谋。由于这类软件的功能一般较为固定、单一，即直接应用于赌博活动，因此，对于客观上起到帮助作用这一点一般不存在太大争议，而对于行为人的主观故意则不能一概而论。

一、单向接通赌博平台端口，获利来源于赌客而非平台，则不能轻易认定开设赌场罪。

如果行为人张三未与赌博平台合谋，自行撰写可以自动上下分、自动投注的代码或软件，连接到赌博网站，平台也不知道张三的存在，而张三的获利也并不是通过将软件程序出售给平台赚取服务费，而是将其提供给赌客，从赌客手中收取相应费用，那此时张三是完全独立于平台的第三方主体，应当将其与平台割裂开，不应将其定性为赌博平台开设赌场的共同犯罪。

二、张三不知他人使用其提供的软件程序去实施开设赌场行为，同样不宜定性为开设赌场罪。

如（2020）粤1432刑初75号判决，被告人陈某向徐某等人提供了可在赌博网站进行智能投注的软件，陈某主观上认为徐某等人使用其软件自行参赌，但实际上徐某等人利用该软件实施了开设赌场的相关行为。此时陈某与徐某等人的主观故意并不一致，故法院最终没有将陈某定性为开设赌场罪，而是定性为帮助信息网络犯罪活动罪。

值得注意的是，帮信罪要求的是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，如果上述案例中，徐某等人未实施开设赌场行为，而只是自行参赌，那么徐某等人的行为就未达到犯罪（至少为赌博罪）的程度，仅仅是行政违法，那么笔者认为，对陈某也不应认定为开设赌场罪。

综上所述，开发、销售赌博软件容易被指控构成开设赌场罪，但该指控路径并非完全唯一且正确，需要通过销售赌博软件的行为人是否明知其销售对象为开设赌场的实施者，其获利来源是来自于赌博平台还是赌客，其是否明知他人使用其提供的软件去实施了相关赌博犯罪行为等等多方面来综合判断，如果在案证据都无法证明行为人有帮助他人开设赌场的行为及主观故意，那么被指控的当事人及其律师应当提出不构成开设赌场罪的辩护思路，进而考虑做无罪辩护或构成帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪辩护。

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