作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

　 　 杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

网络赌博既可能是违法行为，也可能是犯罪行为;赌博的违法行为适用《治安管理处罚法》，赌博的犯罪行为触犯了《刑法》第303条之一赌博罪、之二开设赌场罪、之三组织参与国(境)外赌博罪定罪处罚，所以说，赌博的违法行为不等于犯罪行为，“庄赢客输”“十赌九输”也是赌场亘古不变的规律。网络菠菜类型比较多，比如赌球、赌马、时时彩、百家乐等。

一、线下开设赌场罪构罪、“情节严重”的认定标准

对赌博机组织赌博活动规定了构罪标准，并规定了“情节严重”的标准;其他类型的聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，构成开设赌场罪，但并没有“情节严重”的规定，也就是说，除了以线下设置赌博机开设赌场的犯罪形式外，其他线下开设赌场罪，即使构成犯罪，法定量刑都在五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

1 . 线下设置赌博机组织赌博活动构成开设赌场罪的标准为：(1)10台赌博机;(2)2台以上赌博机并容留未成年人赌博;(3)在中小学附近设置赌博机2台以上;(4)违法所得累计5000元以上;(5)赌资数额累计达5万元以上;(6)参赌人数累计20人以上。

也就是说，符合上述标准，构成开设赌场罪，法定量刑在五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2.线下设置赌博机组织赌博活动，“情节严重”=上述构罪标准的六倍以上，法定量刑在五年以上十年以下有期徒刑的情形：

除了赌博机设立的构罪标准及“情节严重”的标准，根据现行法律及相关的司法解释，其余线下开设赌场犯罪行为，并没有关于“情节严重”的法律规定及司法解释。但是，该类型的线下开设赌场的构罪门槛较低，只要符合聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，就可以构成开设赌场罪。

二、网络开设赌场罪构罪、“情节严重”的认定标准

1 .网络开设赌场的构罪标准：建立赌博网站并接受投注;建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;为赌博网站担任代理并接受投注的;参与赌博网站利润分成的。只要符合四个条件之一，构成开设赌场罪，法定量刑在五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2.网络开设赌场“情节严重”的标准：抽头渔利数额累计3万元以上;建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成，违法所得数额3万元以上;赌资数额累计达到30万元以上;参赌人数累计达到120人以上;为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;招揽未成年人参与网络赌博的。

符合上述情形之一的，法定量刑在五年以上十年以下有期徒刑定罪量刑。

3.线下与线上赌资数额能否累计相加认定“情节严重”

除了单纯采用网络方式开设赌场的，实践中还出现了网络开设赌场和线下开设赌场相结合的案件，如被告人谭某伟等开设赌场案，就是采取网络直接投注、电话投注、现场投注等多种方式吸引大量参赌人员进行赌博，涉案赌资达86.8亿。

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